前言
2009年,香港正式落实民事司法制度改革,致力增加民事诉讼的效率,推动另类解决纠纷方法(包括调解)便是其中之一大目标。根据香港《调解条例》第4(1)条,调解是指有一名或多于一名不偏不倚的调解员(下称“调解员”),在不对有关争议或其任何部分作出判决的情况下,协助争议双方拟订解决方案及达成共识。若调解成功,调解双方将签署一项书面调解协议(Mediated settlement agreement),同意将他们之间的争议部分或全部交付调解。
根据香港法例《高等法院规则》第 1A 号命令和《实务指示 31 – 调解》规定,法律代表有责任协助法庭解决当事双方的争议,提醒争议方应先尝试以调解解决纷争。但最终是否尝试调解纯属争议方之意愿,在各方皆同意下,方可启动调解程序。然而,如争议方的任何一方拒绝尝试调解,法庭在行使酌情权决定讼费时,将考虑诉讼一方是否不合理地拒绝尝试调解。如法庭最终裁定任何一方不合理地拒绝尝试调解,将对该方作出作出「不利讼费令」,即惩罚性讼费命令,按弥偿基準评定讼费,以反映上述行为对法庭资源造成的浪费。
如何执行本地调解协议?
一般而言,调解可在诉讼程序展开前或后,任何时间提出,普遍会在争议各方披露文件后进行调解。若争议方有委聘律师,而自愿同意调解,该代表律师会将调解证明书送交法庭传档。同时,该代表律师也会按香港法例第4A章《高等法院规则》第25号命令 – 案件管理传票及会议,将设定时间表的问卷(Timetabling questionnaire)送交法庭传档,以表示诉讼方是否愿意尝试调解。将调解证明书送交法庭传档后,同意将争议交付调解的一方(“申请人”)应尽快向另一方(“答辩人”)发送一份调解通知书,及将该通知书副本送交法庭。当收到调解通知书后,答辩人应在14天内,或按争议方同意或法庭指示的时限,作出回覆,并将该调解回覆书送交法庭传档。
若然调解各方就他们在调解通知书和调解回应书中提出的调解建议达成任何共识,该同意内容应以书面形式记录,由申请人和答辩人或他们的代表律师签署,并於签署後3天内将该调解记录(Mediation minute),送交法庭传档。各方应按照其中所订明的规则和时间表行事,进行调解。
然而,如争议方的任何一方没有代表律师,法庭将会作出指示,提醒争议方应先尝试以调解解决纷争。争议方可在任何时间并得到争议各方同意下,与专业团体联络或委任获各方同意的调解员作调解程序。
若调解部分或全部成功,双方将签署一份由调解员准备的书面协议,并及后按照该调解协议履行责任。该调解协议无需送交法庭,但呈请人有责任向法庭提交一份调解报告(Mediation Report),将调解结果向法庭报告及存档。
但是,当调解任何一方违反调解後签定的调解协议,香港现时仍未有一套清晰明确的法律框架和完善的制度规管调解协议的执行。有鉴于此,经争议双方签署后的调解协定拥有等同任何一般合约的法律效力。该协定亦可按一般合同法原则执行。为了确保该协定能有效执行,争议双方需要在拟订协议时确保合同具有有效合同应有的基本条件,例如有意订立具法律约束力的合约 (Intention to create legal relations )、要约 (Offer)、接受要约/承约 (Acceptance)及代价/给予对方的利益 (Consideration)等。
基于调解协议是争议双方达成共识,并在专业的调解员协助下草拟及拟备,和解条件的内容比较明确。因此,经调解后的协议合同衍生的争议一般较少。即使有任何一方期后违反协议而须追究违约一方,执行一方只要引述该份协议合同,向法院针对违约一方进行追讨,大体上与执行一般合约的诉讼无异。普遍而言,追讨一方可委聘律师向违约一方先发出律师信,作最后通知,要求对方在合理时间内(一般介乎14天至21天内)履行弥补行动(Remedial actions)。若违约方在指定时限内仍未履行协议内容者,则追讨一方便可向法院进行追讨的法律程序。在法庭裁定一方获得胜诉后,胜诉可以以下方式执行法庭命令及:
1. 向债务人作出口头盘问 ( Oral examination ): 将债务人带上法庭,并宣誓说明拥有何等资产;
2. 押记令 ( Charging order ):以申请将债务人拥有的物业出售以偿还欠款;
3. 扣押债务人财产令状 ( Writ of Fieri Facias ):任命执达吏 (bailiff) 去没收该等物件或动产 , 并将之出售以偿还欠款;
4. 第叁者债务人的法律程序 ( Garnishee procedure ):向债务人联接到第叁者的资产追讨,以偿还欠款;
5. 禁止令 ( Prohibition Order ):法庭颁令禁止债务人离开香港;
6. 破产或清盘 ( Bankruptcy or Winding up ):以申请破产或清盘来向债务施加压力。
若然在调解前,争议方已展开法律程序,他们需要先向法庭存档一份汤姆林命令(Tomlin Order),即双方同意下可同时暂缓诉讼,再进行调解。若经双方和解后如达成协议并签订合同后,当任何一方违反调解协议者,则另一方将保留权利恢复诉讼程序。
调解需时多久及费用由谁负担?
调解需时一般较短,由两、叁小时,到一个星期内把纠纷解决。而若调解一方违反和解协议,最终以申请法庭命令以追讨索偿,执行法庭命令的需时则因情况而定,由向法庭发出传票申请起计27天不等。而调解费用方面,由于调解是自愿的行为,因此,任何安排或规则(Ground Rules),必须由双方协商和同意,方为有效(法院下令或双方早有合约规定,则作别论)。即大多由双方协商各占一半,或由单方面独力承担。
区域法院新的《民事案件和解会议指引》
值得留意的是2021年1月,区域法院新的《民事案件和解会议指引》(下称“《指引》”)正式生效,在案件管理过程引入「协助和解」概念的试验计划。《指引》容许区域法院在案件管理聆讯阶段(或在法律程序的任何阶段),由聆案官主持「案件和解会议」,无需争议各方协商安排第叁方作调解员。司法机构政务处如果认为试验计划成功,可能考虑推行到高等法院某些民事案件,以进一步致力增加民事诉讼的效率。
国际调解协议能否在香港执行?
至于跨境执行国际调解协议,香港也同样缺乏有效监管机制。因此,本地调解所达成的协议可否于海外执行,或海外订立的调解协议能否在香港执行仍然存疑。有见及此,协议方在拟定调解协议时应谨慎列明该协议可在哪些司法管辖区执行,确保其法律效力。
安排下的调解机制
2017年,中国内地於香港在《签订内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(下称“《安排》”)下定立了投资争端解决机制,规管中国内地与香港的跨区(司法管辖区)调解协议。《安排下的调解机制》规定:
1. 所有争端方经调解达成合意,调解员应根据合意内容制作调解协议,由各争端方及调解员在调解协议上签字或盖章,并加盖受理调解机构印章。
2. 调解协议的争端解决方式仅以下列类型为限:
(a) 金钱赔偿及任何适用利息;
(b) 恢复财产原状,或以金钱赔偿及任何适用利息方式代 替恢复财产原状;
(c) 所有争端方同意的其他合法赔偿方式。
3. 投资者可依据投资所在地一方相关规定申请调解协议的执行。
然而,上述框架只适用在中国内地与香港的跨区调解协议,并只限于投资上的纷争。
对于其他地区的国际调解协议,香港则没有与上述类似的框架规管。这绝对会阻碍香港在国际商业调解的进一步发展。在2018年,联合国大会通过了联合国国际贸易法委员会的《国际和解协议执行公约》为执行调解协议提供一个有效的监管基础,实在值得香港参考或签署批准在港通行。
总结
总括而言,相较亚太区其他地方,香港的调解监管制度框架已算良好和稳健。然而,若要进一步推动调解普及化,一个更清晰明确的法律框架以监管调解协议的执行是必须的。