员工在作中多次失误，公司根据规章制度解除该员工劳动合同，且经过征求工会意见，员工虽然对解除的结果提出异议但没有证据可以证明，应当承担举证不能的后果，关于解除程序存在瑕疵并不影响对违纪行为的认定，公司以员工严重违反规章制度解除与其的劳动合同合法。

李某于2005年4月16日入职公司，至到解除一直从事同一个技术工作岗位，入职后经过培训顺利通过试用期考核。据公司人事部门反馈，该员工在职前两年表现一般，虽然没有什么突出表现也没有严重的违纪行为，但在第三年开始，工作日晚上加班时间经常因事请假，白天工作中也不断出现失误，虽然经过主管批评教育，但并没有大的变化，根据公司在2018年1月至2022年6月统计的失误次数达到153次，这种情况一直持续到被解除劳动合同前，在2021年6月至2022年6月又因工作重大失误和一次在厂区抽烟，公司先后给予四次记大过处分，2022年7月公司向工会发出《关于解除与李XX的劳动合同征询函》，2022年8月公司正式向该员工送达了《关于解除与李XX的劳动合同的通知》，该员工认为公司违法解除，同年9月向当地劳动争议仲裁机构申请劳动仲裁，请求公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金26万元。 

经动动争议仲裁委审理认为：该员工在工作中失误，公司将定性为“严重违反公司规章制度”，显然过于苛刻，客观上符合不能胜任工作的情形，公司应当依法组织培训或调岗，公司单方作出解除与该员工的劳动合同属于对该员工不能胜任工作的非过错性解除，是用人单位可以单方行使的一项权利，裁决公司应当支付经济补偿金13万元，仲裁裁决书送达后双方均不服，分别向一审法院起诉。

一审法院审理认为：《规章制度（2021 年 3 月修改）》通过民主程序制定，并已在公司公告栏公示，该员工也签名确认学习了前述制度，可以作为管理依据。公司对该员工四次记大过处分均有对应的事实依据，该员工也有对处分的结果进行签名确认，虽然抗辩向主管提出过口头异议但未能提供相关证据证明，由其承担举证不能的后果，本院视为该员工认可四次处分的结果，公司根据规章制度对该员工作出解除劳动合同之前，已征询工会意见，并无不当之处，故一审法院认定公司解除与该员工的劳动合同系合法解除，无须支付经济赔偿金。

该员工不服一审判决向中级人民法院提出上诉，经二审人民法院审理，认定一审法院判决正确予以维持，驳回该员工的上诉。

这个案件标的不大，但极有代表性。本案先后经过劳动仲裁、一审、二审，三个阶段，虽然案件的结果胜诉，但是从劳动仲裁和一审法院的裁判结果来看，仲裁委和法院的分歧是非常明显的。

首先，劳动仲裁阶段认定劳动者属于客观不能胜任工作情形，公司的解除行为视为用人单位对员工不能胜任工作可单方行使的一项权利。

何谓“非过错性解除”，即并非劳动者或者用人单位的过错导致劳动合同无法履行的客观情况。

在本案中，作者认为焦点是该员工的“工作过失”是否属于客观不能胜任工作情形。该员工在同一个岗位工作10多年，试用期已经顺利通过考核，在入职的前两年并没有因工作失误被处分，可以证明该员工在客观上已具备履行该岗位的劳动技能，在劳动条件没有发生任何变化的情况，因该员工个人原因违反工作流程，导致公司生产资料报废，是否可以视为“客观不能胜任工作情形”。

从该员工的多次请假原因分析，并非该员工因年龄增长生理机能下降，导致劳动能力降低，也并非该员工的身体疾患导致无法履行劳动合同。

仲裁委适用《劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七的规定裁决公司承担支付经济补偿金。其中《劳动合同法》第四十条规定三个条件之一而赋予用人单位单方行使预告解除权制度，这三个条件是用人单位在行使预告解除权的前置条件，如果前置条件没有满足，用人单位是不能行使预告解除权，否则即构成违法解除。

本案中，仲裁委在事实查明中如此表述：“……被申请人在申请人屡次出现工作失误后，未对其进行技能培训，也未对申请人的岗位进行适当调整”如此推定，公司的解除行为并不适用《劳动合同法》第四十条第二项即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”该条款的其他两个条件更无法满足。

在公司未履行对该员工进行培训或调岗的前置义务时，是无权行使单方解除权的，即构成违法解除。仲裁委的仲裁结果并没有支持员工主张的违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，折衷裁决公司支付经济补偿金。这个结果是否属于仲裁委的自由裁量权，这里是本案裁决存疑之一。

假设公司已经对该员工进行培训或调岗用仍不胜任工作的，适用《劳动合同法》第四十条第二项的规定正确，那么作者认为在本案中公司未提前一个月预告解除的情况应当采用是“N+1”的经济补偿金计算规则，但仲裁委只是根据该员工的工龄裁决支持了经济补偿金N个月而没有计算额外一个月的补偿金。此处是否为仲裁委的又一自由裁量权，这里是本案裁决结果存疑之二。

其次，一审法院的判决结果虽然与我们代理团队的目标一致，实现了胜诉的判决，驳回了该员工的全部诉讼请求，但是一审法院的判决中并没有对该员工的过失行为进行定性，是否属于不能胜任工作的客观情况，是否应当适用《劳动合同法》第四十条第二项即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”的范筹。

我们代理团队在接受本案的委托前经检索大量案例，“工作过失”的认定大多不以主观存在过错为原则。为此我们在代理方案中经过多次深入讨论，最终采用了“围点打援”的策略，重点以“违反操作规程”为中心，使用大量的证据论证该员工不适用《劳动合同法》第四十条第二项，一审法院采纳了我们的意见，在庭审中重点围绕该员工的在职时间、岗位变动情况、岗位技能要求是否有提高等要素进行全面评价，最终认定该员工的行为达到”严重违反公司规章制度”的程度，根据《劳动合同法》第四条、第七条、第三十九条等规定做出公司解除劳动合同合法的判决，二审法院维持了一审的判决，驳回该员工的上诉请求。

一审的法官裁判思维值得肯定。判决的说理部分，一审法院的判决更偏重于对该员工多个维度的整体评价，更加客观的评价了在劳资关系中如何从保护劳动者和用人单位两个维度平衡劳资双方的利益，从而作出公正、公平的判决，彰显了司法正义，弘扬社会主义核心价值观的“公正、法治、敬业、诚信”贯穿在《民法典》中的立法理念。

最后，从本案仲裁到一审、二审的审理过程给我们团队的启示。作为公司法律顾问，用工风险管理是公司治理的基础，劳动者和资产的所有者这一矛盾体，如何能够和谐共生，从公司的角度，首先应当是完善各项用工管理制度，降低用工风险。

其次，从公司人才发展的角度，公司应当建立育人、发展人的制度，调动广大职工的积极性，使广大基层员工能够主动参与到公司的生产管理中，将公司的每个战略决策执行到每个岗位职责，每个工艺流程，每个产品的质量，又或者商务合同中，从而实现人力资源价值的最大化，员工的福利改善，公司的盈利增加，实现双赢。

最后，作为公司的经营者需要不断检讨，找出问题，解决问题，提高公司的治理能力。从仲裁、一审两个阶段，虽然案件的最终结果公司取得了胜诉，但是在庭审中也发现一些问题，公司需要不断检讨、完善，将现有的管理制度进行不断修订、精进，将已有的制度要不折不扣的执行到位，否则“千里之堤，溃于蚁穴”就是这个道理。

诉讼是一把双刃剑，也是寻求救济的一个重要权利。作者结合多年担任公司法律顾问的角度和公司谈一点感想。

凡事预则立，不预则废。风险在于事前预防，公司如果没有对劳动用工管理风险的重视及劳动用工管理制度的系统建立，本案中公司解除权的行使将无合法依据，一审法院的胜诉判决和二审的维持也将无所依循。

事实依据和法律依据，是仲裁机构和审判机构审理案件的主要评价对象。事实依据，需要公司将功夫用在平时，法律依据需要专业的律师团队将专业的法律条文转换为公司的每个生产流程，每个服务指标。

法律是指引、是规范，如何将法律条文灵活运用在公司的日常经营管理中，防范风险的发生，需要专业法律顾问团队持续的辅导和陪伴。

假设公司是一座金字塔，首先应当做好金字塔的底部，只有基础越牢固，塔的中部和顶部才有保障，只有上中下三位一体，才能有历久弥新的传承，公司才能绩业常青……